Existen normas que regulan los requisitos legales y de transparencia en la contratación de las Hipotecas multidivisa, que están destinadas a proteger a los clientes frente a los bancos y de las que destacan por su importancia las concernientes a la contratación hipotecaria, de consumo y bancario.

El banco no suministraba al cliente información transparente y de calidad pese a que los riesgos en la contratación de hipotecas multidivisa son muy elevados.  Por tanto, las entidades financieras vienen obligadas a informar adecuadamente al cliente desde un triple punto de vista: de consumo, en función del perfil del cliente, y la normativa bancaria sectorial:

  • Ley de Consumidores y Usuarios
  • Código Civil: regulación de obligaciones y contratos en los artículos 1088, 1261 y 1265
  • Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación
  • Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993
  • Ley y Reglamento Hipotecario
  • Reglamento de la organización y régimen del Notariado
  • Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario
  • Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito
  • Orden Ministerial de 5 mayo 1994

1. Consigue la nulidad de la Opción multidivisa

La problemática en la contratación de las hipotecas multidivisas ha provocado que los tribunales despejen las dudas sobre qué normas legales resultan de aplicación en la contratación, ya que con carácter general, se ha constatado que las entidades financieras han venido quebrantando sistemáticamente los deberes de diligencia, información suficiente y transparencia, por lo que las sentencias judiciales han venido consolidando una serie de criterios destinados a proteger a los clientes que contrataron Hipotecas multidivisa. Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, Fundamento jurídico 5º, apdo. 8, aunque el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, si que es exigible que los bancos, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados en divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Ley de Consumidores y Usuarios y Ley de Condiciones Generales de la Contratación

La Ley de Consumidores y la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,  contienen previsiones para reforzar la información precontractual que recibe el cliente antes de la contratación. Así, el banco tendrá que facilitar al cliente información clara y comprensible del producto, así como relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas (art. 60). Por otro lado, señala el artículo 80 los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, excluyendo expresamente la utilización de cláusulas abusivas (que son aquellas que, no negociadas individualmente, contrarias a la buena fe, y causen un desequilibrio en perjuicio del consumidor). Asimismo, el artículo 84 determina que serán abusivas las cláusulas: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato;  f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Por otro lado, las condiciones generales de contratación pueden ser objeto de control de abusividad precisamente por no superar el control de transparencia que imponen las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 30/04/2014, del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010, 9 de mayo de 2013, y 23/12/2015, que establecen que cabe el control de abusividad sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato cuando esté implicado un consumidor.

La reclamación de las Hipotecas Multidivisa se basa en la vulneración por el banco de la normativa de Consumo, de Transparencia bancaria y la normativa sectorial.

2. Normativa bancaria de especial aplicación en la contratación de las Hipotecas Multidivisa.

Es de destacar la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, regula en su art. 48.2 las obligaciones básicas de las entidades de crédito, estableciendo las siguientes obligaciones: 1) el contrato refleje de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos y las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; 2) la obligación de incluir en la publicidad de las hipoteca todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones; 3) La obligación de facilitar la información realmente necesaria con antelación razonable para permitir a los demandantes conocer las características esenciales y definitorias, así como sus riesgos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera. Asimismo, para evaluar el nivel de transparencia del préstamo, resulta obligado acudir al  Reglamento Notarial, que regula el deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción de la escritura y, en especial, señala el artículo 7.3.5º: En el caso de que el préstamo esté denominado en divisas advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio. Es decir, no es suficiente una simple mención en la escritura de que “conoce el producto y sus riesgos”, ya que se considera una declaración de ciencia ficticia, es decir, una cláusula predispuesta por el banco que no se corresponde con un conocimiento real y efectivo de los riesgos.

Además, resulta importante conocer que a los denominados instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios es de aplicación la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, en cuyo artículo 19 establece que Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

La mera declaración predispuesta de la escritura del préstamo en la que el cliente afirma conocer el producto y los riesgos es ineficaz, ficticia y abusiva.

2. Normativa bancaria de especial interés en la contratación de las Hipotecas Multidivisa.

En primer lugar, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, regula en su art. 48.2 las obligaciones básicas de las entidades de crédito, estableciendo las siguientes obligaciones: 1) el contrato refleje de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos y las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; 2) la obligación de incluir en la publicidad de las hipoteca todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones; 3) La obligación de facilitar la información realmente necesaria con antelación razonable para permitir a los demandantes conocer las características esenciales y definitorias, así como sus riesgos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera. Por otro lado, resulta de especial interés la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que protege al consumidor especialmente en sus actos preparatorios, mediante dos documentos fundamentales: (1)  Folleto informativo de la operación (art. 3.1.a y Anexo I) y (2) Oferta vinculante (art. 5 y Anexo II). Así, desde el año 2007, la oferta vinculante viene a ser obligatoria para todos los préstamos hipotecarios, con independencia de su cuantía, de acuerdo con la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

Novedades normativas en la contratación hipotecaria

Es importante subrayar que han existido modificaciones normativas que refuerzan el nivel de protección en la contratación bancaria, destacando por su relevancia la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Si bien dicha normativa no es aplicable a la mayoría de litigios por cuanto es posterior a la contratación de la hipoteca, es indicativo del nivel de transparencia exigible. Así, la Orden EHA/2899/2011, regula una guía de acceso al préstamo hipotecario que protege al consumidor que solicita un préstamo hipotecario ya que, con carácter previo a su formalización, el banco debe proporcionar información adecuada del producto, mediante la entrega de la siguiente información adecuada al producto:

  • Ficha de Información Precontractual (FIPRE)
  • Ficha de Información Personalizada (FIPER)
  • Oferta vinculante

En resumen, en la Ficha de Información Precontractual debe constar información clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan: esta información, que será gratuita y tendrá carácter orientativo. Además, en la Ficha de Información Personalizada, una vez que el cliente haya facilitado la información sobre sus necesidades de financiación, el banco proporcionará la información personalizada del préstamo hipotecario ofrecido, a fin de que pueda comparar el préstamo con los restantes disponibles en el mercado.Esta información deberá ser facilitada de forma gratuita, con la debida antelación y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por cualquier contrato u oferta. Y en la Oferta vinculante: Una vez que el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado préstamo hipotecario donde se incluirá la tasación correspondiente del inmueble.

Por último, la Directiva 2014/17/UE, que señala en el Considerando 4º la importancia como que algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban, y viene a reforzar la transparencia en contratos hipotecarios con consumidores, con exigencias informativas reflejadas en la ficha europea de información normalizada (FEIN), y que contiene previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

Otro riesgo de las Hipotecas Multidivisa: la devaluación del euro frente a la divisa puede suponer la resolución anticipada del contrato y la pérdida de la vivienda.