1. Efectos de la nulidad de una cláusula abusiva en el Derecho de la Unión Europea.

En caso de que se considere que la cláusula como abusiva, es preciso analizar los efectos de esa nulidad a la luz del Derecho comunitario.  En este sentido la STJUE de 30 de mayo de 2013 determina que los jueces nacionales no sólo tienen la facultad de apreciar la existencia de cláusulas abusivas sino que deben abstenerse de aplicarla, salvo que el consumidor se oponga a ello. Y ello es así por imperativo de la Directiva 93/13, cuya aplicación tiene carácter prioritario en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, puesto que el caso de que el juez pudiera flexibilizarla o moderarla no tendría ningún sentido la declaración de nulidad si el contratante que la provocó no sufriera sus consecuencias por lo que se impone que aquello que ha sido declarado nulo, en este caso por abusivo, no pueda desplegar ninguna validez ni proceda moderación alguna pues ninguna virtualidad debe tener su inclusión en el contrato.

Como expone la STJUE 26/01/2017 de constante referencia: (…) por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. El TJUE avala que la declaración de nulidad por abusiva suponga su no aplicación y, por tanto, impida modificarla ya que, el profesional que ha predispuesto e impuesto una cláusula desproporcionada y abusiva, será quien sufra las consecuencias procesales negativas de su nulidad e inaplicabilidad. Lo cual en absoluto conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que simplemente la reconduce a la que se considera vía procesal oportuna.

Consiguientemente, la declaración de nulidad de la cláusula de resolución anticipada del contrato conllevará el archivo de las actuaciones, toda vez que fue su operatividad la que permitió a la ejecutante el acceso la concreto marco procesal en el que nos encontramos. Esto es, la declaración de abusividad y la ineficacia resultante  debe ser entendida conforme a la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el ordenamiento jurídico español, artículo 83 RDL 1/2007, Ley 3/2014, de 27 de marzo , Ley 7/1998, de 13 abril y artículo 1303 del CC, por lo que confirmando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del artículo 693.2 LEC constituiría una infracción de una norma imperativa comunitaria y, a su vez, una vulneración de la doctrina jurisprudencial del TJUE que, en el ámbito de su competencia (STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C 34/13), lo interpreta y desarrolla.

2. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Resulta especialmente notoria para la resolución de la controversia, la STJUE de 26 de marzo de 2019, como quiera que clarifica las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, conforme a los arts. 3, 6.1  y 7.1 de la Directiva 93/13, en conexión con los arts. 1.303, 1.124, 1.857, 1.85 8, 1.876 del Código Civil, así como los arts. 693.2 y 695.1.4º LEC, y art. 83 y concordantes de la Ley de Consumidores y Usuarios.

• Las cláusulas abusivas no pueden producir efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‐243/08, EU:C:2009:350, apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‐618/10, EU:C:2012:349, apartado 65). (apdo. 52).
• La interdicción de integración del contrato modificando el contenido de una cláusula abusiva (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‐618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‐26/13, EU:C:2014:282, apartado 77), ya que en caso contrario se comprometería el efecto disuasorio de la Directiva 93/13. (apdos. 53 a 54).

Expone el apdo. 55 de dicha sentencia que la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia. Sin embargo, el apdo. 56 de dicha resolución contiene la siguiente excepción referente a la sustitución de una cláusula abusiva: en caso de que la declaración de abusividad de una cláusula (y su consiguiente supresión) comprometa la subsistencia del contrato, en cuyo caso el juez nacional podrá sustituir dicha estipulación por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‐26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).

Añade el apdo. 58 que si no se permitiera sustituir una cláusulas abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. Y por analogía, siempre y cuando el contrato no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el juez nacional, para evitar la nulidad del contrato, podrá sustituir esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Además, el apdo. 60, señala que incume a los órganos jurisdiccionales que conocen la ejecución comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‐453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir. Mientras que el apdo. 61 afirma: En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales.

En este sentido, el apdo. 62 establece que siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.  Por otro lado, el apdo. 63 señala: (…) si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‐421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

El consumidor se puede oponer motivadamente a que una cláusula declarada judicialmente nula sea sustituida.

3. Conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

• La cláusula nula no pueda ser conservada parcialmente sin perjuicio de que podrá sustituirla por la nueva redacción de la disposición legal nacional.
• Dicha sustitución será aplicable siempre y cuando se cumplan tres requisitos: (1) en caso de convenio entre las partes del contrato; (2) si el contrato no puede subsistir si se suprime esta cláusula abusiva; (3) si la anulación del contrato expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
• En caso de inexistencia de convenio entre las partes, cuando el consumidor manifieste que la ejecución hipotecaria es lesiva a sus intereses, procedería el sobreseimiento de la ejecución.

La cuestión clave es dilucidar si la posición procesal del consumidor se ve perjudicada con la anulación de los contratos, es decir, si al consumidor le resulta mas desfavorable un Procedimiento ordinario frente a una Ejecución hipotecaria.