En la mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario, para realizar el cálculo de intereses devengados se considera que el año tiene 360 días, en vez de 365 días. Esto significa que el prestatario está pagando de más.

En una escritura de préstamo hipotecario se estipula que el interés se calcule con arreglo a una fórmula que incluye en el dividendo el producto del capital pendiente por rédito y por tiempo expresado en días, y en el divisor la cifra de trescientos sesenta días. Esto es, para realizar el cálculo de intereses devengados se considerará que el año tiene 360 días. Así, la mención destinada a regular el devengo, liquidación y pago de los intereses, implica una forma de calcular el interés ordinario a partir de la ficción de que el año comprende sólo 360 días, lo que conllevará inexorablemente un incremento del interés a satisfacer por los prestatarios.

• Esta estipulación se denomina comúnmente «cláusula 365/360».
• Implica un sobrecoste anual significativo en perjuicio del consumidor.
• El tipo de interés anual sufre un incremento de entre el 1,38 % al 1,67 %.
• Será abusiva si ha existido una falta de transparencia en la contratación

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¿Por qué no es transparente?

Esta cláusula se tiene que impugnar, como condición general relativa al cálculo de intereses al amparo de lo dispuesto en el art. 82.1 y apdo. 4 LGDCU por ser una cláusula no negociada individualmente, por no ser consentida expresamente por el consumidor, causando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. También, debe ser declarada nula conforme a lo dispuesto en el artículo 87.5 de la citada norma, por adolecer de falta de reciprocidad, ser contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. La aplicación de esta cláusula afecta al perfeccionamiento y ejecución del contrato, por lo que también le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 89.5 LGDCU.

La cláusula que introduce la referencia a los 360 días para el cálculo del interés que debe satisfacer el consumidor debe ser rigurosamente sometida, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, al control de transparencia en orden a comprobar primordialmente, y en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

• Es una cláusula contraria a la Normativa de consumo si no es transparente.
• En todo caso, debe ser objeto de examen judicial.
• La declaración de abusividad implicará una importante devolución económica a favor del prestatario.

La cláusula 365/360 se puede reclamar con éxito si el banco no informó al prestatario acerca de sus consecuencias económicas

Esta cláusula no supera el control de transparencia y porque no se informó adecuadamente al consumidor de las consecuencias económicas negativas acerca de la imposición de cómputo de intereses referidos al año comercial o artificial, frente al año natural de acuerdo con los arts. 61 y 82.3 LGDCU. Ello, como quiera que la inclusión de esta cláusula supone para la prestataria un incremento del interés sin base jurídica y en beneficio exclusivo del banco predisponente, y que para el cálculo de los intereses que este contrato genera, se toma como referencia el año comercial, el cual consta de 360 días, en lugar de los 365 que corresponden al año natural,  esta práctica genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, que perjudica siempre al prestatario. Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Además, esta cláusula porque provoca un desequilibrio en perjuicio del consumidor.  Con independencia de aquel control de transparencia, la cláusula que se analiza debe ser catalogada en sí misma como abusiva en el sentido del art. 82.1 LGDCU porque, en todo caso, causa, en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y ello porque, al menos en el contexto del contrato de préstamo, incrementa de forma ineludible la carga económica que debe soportar el prestatario, y, además, porque desprecia la equitativa consideración de que el interés se debe por el período de tiempo real durante el cual se disfruta de un capital ajeno, y no por otro que pudiese resultar más ventajoso para la entidad bancaria.

• Esta cláusula incrementa el perjuicio económico contra el consumidor.
• El banco no informa acerca de las consecuencias económicas de esta estipulación.

En definitiva, la estipulación que determina el cálculo de intereses a partir de una fórmula que incorpora el año comercial con exclusión del año natural debe reputarse abusiva y, consiguientemente, nula por comportar en todo caso un desequilibrio en las posiciones de las partes que redunda inexorablemente en perjuicio del consumidor.

Por su relevancia, el Anexo II, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario — relativo al cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE), fija en el epígrafe. I como ecuación de base, señala en el apdo. c que: los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o 12 meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no.

Ello, conforme a la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010, rechaza la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 360 días o año comercial y establece el método 365/365 en el cálculo de la TAE.

• En refuerzo, el art. 60 CC, la jurisprudencia que prohíbe el redondeo al alza y los arts. 87.5 y 89.5 LGDCU, así como el anexo V de la Orden del Mº de Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en su Anexo V, en sede de “cálculo de la tasa anual equivalente” que “los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (366 años bisiestos), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir 365/12) con independencia de que el año sea bisiesto o no”.
• En este sentido, el artículo 60 Código de Comercio establecía que en todos los cómputos «se entenderá el año de trescientos sesenta y cinco días», y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece, con ocasión de la regulación del cálculo de la TAE, que «los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no».
• La Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, publicada en el BOE núm. 170, de 17 de julio de 2019 (págs. 77102 a 77114), suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por contener la liquidación de intereses remuneratorios sobre la base del año comercial de 360 días.

¿Y cuál es la postura de los Tribunales?

En resumen, la jurisprudencia viene considerando que existe mala praxis bancaria cuando no se detalla la fórmula en la que figure de manera explícita la correspondiente base 360 o 365, limitándose a una simple mención de «días objeto de la liquidación, expresados en días comerciales», o expresión equivalente.

• La utilización del término «días comerciales» es difusa e inconcreta.
• La falta de transparencia implica una mala praxis bancaria.

Expone el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 16ª), de 22 de noviembre de 2019, que “(…) 25. De hecho, a raíz de esos pronunciamientos judiciales, el legislador ya dispuso en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que para el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE), el año «tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,”

La sentencia de la Audienca Provincial (SAP) Soria de 15 de enero de 2018, señala que “(…) el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario. El perjuicio injustificado al consumidor se produciría cuando una entidad financiera utilizase la base 360 pero aplicase, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida de un préstamo hipotecario (modalidad en la que mayor relevancia adquiere la problemática aquí abordada) acarrearía un notable sobrecoste. (…).”

La SAP Guipúzcoa de 27 de junio de 2016, viene a declarar nula la cláusula mencionada, estableciendo además sus efectos, al disponer que: “ (…) la referencia al cómputo de los períodos inferiores a un año desde la premisa de cálculo de 360 días y no 365 no se justifica cuando de facto, supone un leve aumento en la cuota del prestatario, siendo este extremo únicamente el que se somete a valoración por entender que la aplicación de una fórmula de uso habitual no tiene razón de ser en la actualidad cuando el cálculo exacto referido al año natural puede ser llevado a cabo a través de la correspondiente aplicación informática. Y es precisamente la apreciación de la falta de transparencia de esa referencia al módulo de los 360 días y no 365 o en su caso 366 lo que permite entrar a analizar la abusividad de la cláusula llegando a la conclusión de que la cláusula de intereses remuneratorios en sí no es abusiva sin perjuicio de que se rechace por abusivo el sistema de determinación de los intereses ordinarios para períodos inferiores a un año teniendo en cuenta el año comercial y por ello se declara nulo. Y dicho pronunciamiento se ajusta plenamente a las directrices del banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la memoria del servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. (…).