1. ¿Cuándo se puede apreciar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en una Ejecución hipotecaria?

La jurisprudencia comunitaria es clara, siendo constantes las Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo que determinan que el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en un contrato celebrado con un consumidor y que no existe límite procesal en el estado del procedimiento (es más, ese Tribunal se ha opuesto a cualquier límite, incluso normativo), a la hora de realizar dicho análisis.

El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula (sentencias de 17 diciembre 2009 TJCE 2009\397; de 6 octubre 2009 TJCE 2009\309; de 26 octubre 2006 TJCE 2006\299; de 1 abril 2004 TJCE 2004\96; de 21 noviembre 2002 TJCE 2002\345).

Por tanto, la jurisprudencia del citado tribunal permite que el Juez pueda, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase en el que se encuentre el mismo. El máximo exponente de la radicalidad de esta obligación del juez se establece en la Sentencia BANESTO -EDJ 2012/109012-, que incluso con el riesgo de desnaturalizar el procedimiento monitorio, el Tribunal de Justicia declara que el juez debe, si tiene los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar una cláusula abusiva, hacer ese control incluso antes de la admisión a trámite. Otro ejemplo podría ser la Sentencia Pannon -EDJ 2009/91752-, que expresamente señaló que deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

2. No existen límites o plazos para resolver acerca de esta cláusula.

No existe, pues, límites ni de procedimiento ni de plazos: de hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia en la Sentencia COFIDIS -EDJ 2002/60149- expresamente indicó que la Directiva 93/13 -EDL1993/15910-; se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato.

Por consiguiente, conforme la doctrina comunitaria expuesta no existe límite temporal para poder analizar el carácter abusivo de una cláusula contractual en un procedimiento hipotecario: a mayor abundamiento, en todo caso, se tendría que considerar que el momento procesal previo al lanzamiento o toma de posesión del inmueble por el ejecutante es perfectamente factible, y ello por las 3 siguientes razones: así viene recogido en la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; y así se está haciendo por los diversos tribunales en supuestos como el presente y p.e., aportamos un auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el que se acuerda la nulidad de la cláusula suelo y el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, incluso después de que fuese firme el decreto de adjudicación y que hayan sido liquidados los impuestos para proceder a su inscripción registral; y desde luego, así determina que ha de hacerse el Tribunal de Justicia Europeo.

3. ¿Y qué ocurre si ya se hubiera subastado la vivienda?

Según cuanto antecede, incluso en el supuesto de hecho de que se hubiera dictado decreto de adjudicación, y este fuese firme, y se hayan liquidado los impuestos para la inscripción del mismo, no es obstáculo para analizar el carácter abusivo de una cláusula contractual y declarar el sobreseimiento de actuaciones, porque como decimos no se ha realizado el lanzamiento como también sostiene la Audiencia Provincial de Córdoba en un supuesto idéntico al momento procesal del presente caso, y se concluye declarando la nulidad de la cláusula abusiva y el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 7/12/2017: Tampoco podría apreciarse preclusión alguna, pues como declara la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 123 y ss) y reitera la de 23 de diciembre de 2015, ambas de Pleno, “La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. – apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 – Mohamed Aziz- apartado 4). En consecuencia, dado que la mera lectura de los escritos de interposición de los recursos de apelación por las entidades bancarias ahora también recurrentes y de los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal, permite advertir sin género de dudas que existió contradicción sobre la validez de la cláusula suelo controvertida y que se trató su comprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de infracción del principio de contradicción”. En el mismo sentido se pronuncia la propia STJUE de 26-1-17, que resolvió la cuestión prejudicial sobre precisamente sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

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